• Orientado pelo Professor Diogo de Calasans Melo Andrade
A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE
MANUELA CARVALHO DOS SANTOS
Aracaju
2007
RESUMO
A perda da chance surge em meados de 1865 na França onde doutrinadores suscitaram a possibilidade jurídica da perda da possibilidade ser passível de indenização. A tese por sua vez tornou-se o objeto de pesquisa do doutrinador italiano Adriano de Cupis, considerado o maior compreendedor do real alcance da teoria em análise. Baseado nos seus ensinamentos a perda da oportunidade não corresponde à perda da própria vantagem pretendida, mas sim a privação da possibilidade de conquistar o resultado útil. Neste aspecto torna-se a perda da chance um dano emergente visto que a probabilidade já integra o patrimônio da vítima antes do evento lesivo. As esperanças aleatórias em virtude de ser um acontecimento futuro e incerto não se encontram abarcadas pela perda da chance. Faz-se mister para a configuração da tese suscitada a comprovação do nexo causal entre a privação da chance e a conduta do agente, bem como, demonstrar o dolo ou a culpa do lesionante.
PALAVRAS-CHAVE: Chance, perda, responsabilidade.
ABSTRACT
The loss of the chance appears in middle of 1865 in France where writers had excited the legal possibility of the loss of an indemnity possibility to be possible. The thesis in turn became the object of research of the Italian writer Adriano de Cupis considered the greater scientist of the real reach of the theory in analysis. Based in its teachings the loss of the chance it does not correspond to the loss of the proper intended advantage, but, yes the privation of the possibility to conquer the useful result. In this aspect it becomes loss of the chance an actual damage since the probability already integrates the patrimony of the victim before the harmful event. However nor all the supplied chances can be object of the theory in comment, after all, the random hopes in virtue of being a future event and uncertain they do not meet accumulated of stocks by the loss of the possibility. The value of the indemnity must abide it the following teachings:
WORDS KEY: Loss, possibility, responsibility.
1 RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA
CHANCE
1.1 Noções Preliminares
A responsabilização civil decorrente da perda de uma chance tem o seu nascedouro na doutrina francesa após intensas atividades doutrinárias e jurisprudenciais que culminaram “no desenvolvimento de uma teoria específica [...] que defendia a concessão de indenização pela perda da possibilidade de conseguir uma vantagem e não pela perda da própria vantagem perdida.” (SAVI, 2006, p.3). Noutras palavras a proposição acima formulada busca conceder um amparo legal a todas as vítimas da perda de uma chance que “significa, em sentido jurídico, a probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. No vernáculo, a melhor tradução para o termo chance seria, em nosso sentir, oportunidade.” (SAVI, 2006, p.3).
Entretanto a sua repercussão não se restringiu aos franceses, mas, tornou-se uma realidade jurídica na sociedade italiana através das análises exaustivas desempenhadas por Adriano De Cupis e Maurício Bocchiola.
É irrefutável que toda e qualquer tese inovadora está vulnerável a críticas quanto ao seu teor, contudo, este julgamento não deve ser entendido como um mero ato de maledicência, pelo contrário, necessita ser interpretado como um meio idôneo a permitir a evolução gradual de uma idéia, possibilitando, assim, sua correta aplicação. Nesse sentido a perda da oportunidade esbarra na relutância de Pacchioni, pois, para o doutrinador italiano, “uma simples chance que, no seu entender, seria uma possibilidade aleatória e não um valor efetivo, certo e presente. [...] tem sim valor social notável, mas não um valor de mercado.” (apud SAVI, 2006, p.8). Associando-se a este posicionamento, Francesco Donato Busnelli compreende “[...] a perda de uma chance como mero interesse de fato e, portanto, como um dano que não seria indenizável de acordo com o ordenamento jurídico italiano.” (apud SAVI, 2006, p.8).
Nota-se que a discordância dos doutrinadores aventados em relação ao tema reside na suposta ausência da certeza do dano e seu valor patrimonial. A priori, parece assistir razão àqueles, afinal, a leitura superficial do vernáculo, em análise, implica numa interpretação equivocada do seu alcance, qual seja: considerá-la como a perda do próprio objetivo pretendido. Nesse sentido seria inconcebível reparar um dano fictício visto que “aquilo que não aconteceu não pode nunca ser objeto de certeza absoluta” (BOCCHIOLA apud SAVI, 2006, p.1).
Porém numa análise minuciosa, observa-se que o seu real significado consiste na perda da possibilidade, oportunidade de alcançar o objetivo almejado, subsistindo-se, nesta situação, o dever de indenizar. Em suma: ao se reportar a perda da chance está a se falar na privação da possibilidade de trilhar os caminhos rumo à conquista da vantagem desejada. Nessa perspectiva o prejuízo torna-se certo, determinado e perfeitamente indenizado ante seu reflexo no patrimônio do lesionado.
Para melhor compreensão faz-se necessário aludir à hipótese indagada por Pachioni: “um jóquei que deverá montar um cavalo de corrida que lhe foi entregue pelo proprietário não chega por sua culpa exclusiva, a tempo de participar do Grande prêmio.” (apud, SAVI, 2006, p.7)
À vista disso, negam os adeptos da corrente contrária à perda da oportunidade o direito ao proprietário do animal de figurar no pólo ativo de uma ação indenizatória em virtude da ausência de um dano certo, pois, no caso em tela a presença do animal, no momento da corrida, não seria uma garantia à efetiva vitória. Desta feita, sendo a vitória hesitante não há que se falar em lesão ao competidor.
Sob esta óptica, é evidente o afastamento do dever de reparabilidade porque o critério utilizado para a configuração do prejuízo corresponde exatamente à perda da própria vantagem. Ora, é sabido que as normas civis exigem como requisito determinante a caracterização do dano a sua certeza, portanto, se a vitória não pode ser objeto de certeza absoluta, é lógico, que o dano, neste raciocínio, nunca será determinado e certo, razão pela qual, resta infrutífera a responsabilização civil.
Sendo assim, os defensores da tese suscitada explicam que na conjectura sugerida, o cume da questão é inquirir se houve supressão da possibilidade de alcançar a meta desejada, qual seja: a vitória. De fato a ausência do animal na hora convencionada redundou no impedimento da fruição da oportunidade de disputar o certame, ou seja, o apostador sofreu um tolhimento à probabilidade de conquistar uma circunstância favorável. Destarte, o assunto, ora analisado, preenche as expectativas no tocante à determinação da lesão porque a oportunidade de vencer o torneio não pode ser julgada como incerta, ao contrário, é patente a sua convicção, motivo pelo qual é cabível o pleito indenizatório no exemplo eleito.
Nesse sentido aduz Cupis que:
No caso do cavalo que deixou de correr o grande prêmio por culpa do jóquei, não há como falar que o dano consistiria no valor pago ao vencedor da corrida. Isto porque, ainda que o cavalo tivesse corrido, nada assegura que conseguiria chegar em primeiro lugar. (apud SAVI, 2006, p.10)
Menciona, ainda, o autor:
“La vittoria è assolutamente incerta” e , conseqüentemente, uma ação que visasse à condenação do jóquei ao pagamento do valor pago ao vencedor da corrida certamente estaria fadada ao insucesso. Afinal, o dano neste caso não preenche o requisito de certeza exigido pelo ordenamento jurídico para o surgimento do dever de indenizar. (apud SAVI, 2006, p.11)
Todavia alerta o doutrinador a seguinte discussão:
Por outro lado, não há como negar a existência de uma possibilidade de vitória antes da ocorrência do fato danoso. Desta forma, diz ser justo afirmar que, em relação à exclusão da possibilidade de vitória, existe um dano jurídico passível de indenização. [...] a vitória é absolutamente incerta, mas a possibilidade de vitória, que o credor pretendeu garantir, já existe, talvez em reduzidas proporções, no momento em que se verifica o fato em função do qual ela é excluída: de modo que se está em presença não de um lucro cessante em razão da impedida futura vitória, mas de um dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada. (apud SAVI, 2006, p.10-11)
No trecho supramencionado atenta o autor que a supressão da possibilidade equivale a um dano emergente, ao invés de lucros cessantes. À primeira vista enquadrá-la como lucro cessante, “correspondente àquilo que a vítima deixou razoavelmente de lucrar por força do dano, ou seja, ´o que ela não ganhou` ” (STOLZEN, 2003, p. 45), seria a opção mais coerente. Porém ao examinar com atenção a contenda, percebe-se que não se deixou de “ganhar” a oportunidade em razão do acontecimento lesivo, pois, sua existência precede a este. Contudo, ao tentar usufruir a possibilidade existente, determinado fato alheio causa a sua interrupção originando, assim, um dano.
Todavia Bocchiola no princípio dos seus estudos acerca do assunto, indaga:
De fato existem características comuns entre o lucro cessante e a chance. Em ambos os casos, ao invés de subtrair da vítima uma importância que esta teria no momento em que o fato danoso se verifica, este impede que a vítima possa adquirir novos elementos, lucrar e usufruir de ulteriores utilidades patrimoniais. (apud SAVI, 2006, p.14)
Em face do teor sugerido avulta-se, porém, o equívoco cometido pelo autor ao tentar equiparar os dois conceitos. O engano ocorre pelo simples motivo de avaliar a privação da chance como a eliminação do próprio triunfo. Não se pode olvidar, prioritariamente, que acepção do vernáculo conforma-se à oportunidade, possibilidade de adquirir alguma vantagem ou evitar um prejuízo. Esta por sua vez existe no patrimônio do indivíduo antes do evento funesto, que ao acontecer aniquila o seu gozo. Aqui não há firmeza quanto à logração do êxito almejado, mas esforça-se por uma compensação pela frustração da chance de alcançar a vantagem pretendida. Já os lucros cessantes não seguem a mesma sorte, porque engloba tudo aquilo, objeto de certeza, não adquirido com o aparecimento do dano. Um exemplo típico seria o caso do taxista que tem o seu veículo envolvido em acidente de trânsito, por culpa exclusiva de outrem, de tal forma a impedi-lo de usar o seu instrumento de trabalho temporariamente. Como conseqüência disso é manifesto que os dias nos quais o automóvel permanecer inutilizável, em razão do sinistro, implicará na cessação dos valores equivalentes a cada dia de trabalho. Muito embora o quantum percebido pelo taxista sofra oscilações, é incontestável a convicção, em regra, da sua existência diária. Então com o cunho de reparar a lesão suportada pleitea-se uma indenização.
À vista disso, percebe-se a tênue dessemelhança entre os vocábulos onde a perda da chance resume-se a eliminação de uma probabilidade antecedente ao dano enquanto os lucros cessantes à exclusão de algo que certamente seria auferido acaso o dano não sobreviesse.
Nesse diapasão, após árdua reflexão, retifica Bocchiola:
De fato, se deve determinar como lucro cessante somente o caso em que se verifica a perda de uma possibilidade favorável, que pertenceria a um determinado sujeito com uma probabilidade que representa a certeza; nas
hipóteses de perda de uma chance, por outro lado, o acontecimento do resultado útil é por definição indemonstrável. Indenizando a perda de uma chance não são violadas as regras segundo as quais o dano deve ser certo para que possa ser levado em consideração pelo direito. De fato, vale repetir, em tais hipóteses não se indeniza a perda de um resultado favorável, mas uma coisa completamente diversa, isto é, se indeniza apenas a perda daquela possibilidade atual de conseguir aquela determinada vantagem, a qual, com base na normal prova de verossimilhança exigida pela lei, resulta realmente existente no patrimônio da vítima no momento em que ocorreu a lesão. Então, se a chance já fazia parte dos bens da vítima, a sua perda deve ser qualificada juridicamente como um dano emergente. (apud SAVI, 2006, p.22)
Assim, ao perder a chance de atingir determinado objetivo estar-se-à diante de um dano emergente cuja definição consiste “ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima, ou seja, ´o que ela perdeu`.” (STOLZE, 2003, p.45). Este entendimento traduz a melhor solução para o deslinde da discussão.
Em suma: na perda da chance ocorre a supressão da própria oportunidade, concernente ao patrimônio da vítima, a qual se pretendia usufrutar o que caracteriza o motivo determinador da sua inclusão no rol dos danos emergentes.
1.2 Requisitos
Em face do exposto pondera-se a seguinte indagação: Toda e qualquer perda da chance será idônea a ensejar uma ação indenizatória?
Seria um dislate dilatar o campo de incidência da teoria a qualquer caso, por isso, a perda da chance possui especificidades a serem observadas a fim de permitir a sua materialização.
Dentre elas deve-se demonstrar a conexão entre a conduta do autor do dano e a perda da oportunidade. Faz mister comprovar que a elisão da possibilidade originou-se de um ato doloso ou culposo de terceiro. É o que ocorre quando o advogado intencionalmente ou culposamente perde o prazo para interposição do recurso adequado. Nesta situação, a frustração da chance de reversibilidade do julgado de primeira instância derivou do comportamento do causídico.
Savi assevera que “a chance de vitória terá sempre valor inferior que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização.” (2006, p.11)
Incontestável a asserção avante delineada pelo seguinte motivo: Se a chance significa a possibilidade de obter determinada vantagem, dar a entender que não existe certeza da sua conquista, logo, como alguém pode exigir uma reparação equivalente ao valor integral da vitória, se há dúvidas quanto a sua ocorrência? Por tal razão a probabilidade não pode ter o mesmo valor econômico da própria vitória.
Todavia Cattaneo aduz:
Ao tratar da responsabilidade civil do advogado que perde o prazo para a interposição do recurso, afirma que, se o juiz chegar à convicção de que o cliente teria vencido o recurso, acaso interposto, não haveria motivo algum para excluir a responsabilidade do advogado pela indenização de todos os danos sofridos pelo cliente decorrentes de sua própria negligência. (apud SAVI, 2006, p.15)
Porém o texto em apreço não se atrela a privação da oportunidade, ao invés, refere-se aos lucros cessantes em razão da convicção da procedência do recurso porventura interposto. Neste caso a vítima “deixou de ganhar” todas as benesses inerentes a ele. Por isso não se aplica o conceito da perda da chance, ao caso suscitado, pois o seu fim é prever o direito a um ressarcimento pela supressão de uma possibilidade.
No tocante a oportunidade vê-se a necessidade de estabelecer uma condição a fim de evitar uma elasticidade do tema sugerido, qual seja: especificar a chance perdida. Ou seja, é imprescindível destacar que a probabilidade deve ser real, séria (CUPIS apud SAVI, 2006, p.12). Em face disso exsurge, inevitavelmente, a seguinte ponderação: Qual será o critério utilizado para identificar tais quesitos? A resposta encontra-se nas palavras de Bocchiola:
Somente será possível admitir a indenização da chance perdida quando a vítima demonstrar que a probabilidade de conseguir a vantagem esperada era superior a 50% (cinqüenta por cento). Caso contrário, deve-se considerar não produzida a prova de existência da chance e o juiz será obrigado a julgar improcedente o pedido de indenização. Afinal, na presença de um percentual desfavorável superior àquele favorável não há razão alguma que possa justificar a prevalência da segunda sobre a primeira e, assim, o ressarcimento de um dano não demonstrado. (apud SAVI, 2006, p.22)
Conclui-se, ex positis, que somente as probabilidades acima de cinqüenta por cento serão consideradas sérias e reais. Quer-se dizer que apenas aquelas oportunidades cujo favoritismo possua o percentual acima de cinqüenta por cento de materializar-se no futuro compreenderão o quesito da seriedade. Por tais razões as esperanças aleatórias, sabiamente, foram excluídas do campo de incidência da perda da chance, afinal, dependem de eventos futuros e incertos (CUPIS apud SAVI, 2006, p.12).
É relevante ressaltar que na perda da chance, embora a conquista da vantagem final não seja certa, existe uma convicção de uma possibilidade significativa da sua ocorrência no futuro, porém, torna-se infrutífera em virtude do dano. Em relação à esperança aleatória a aferição da probabilidade de acontecer no tempo que há de vir é imprevisível. Suponha-se “a morte de uma pessoa que costumava jogar na loto. A chance de vitória na loto jamais poderia ser indenizada pelo causador da morte da vítima [...].” (CUPIS apud SAVI, 2006, p.12). A possibilidade de ganho neste exemplo é totalmente fortuita razão pela qual se afasta a responsabilização civil.
A fixação da porcentagem da oportunidade traduz o começo da quantificação do dano que “deverá ser feita de forma eqüitativa pelo juiz [...].” (CUPIS apud SAVI, 2006, p.12). A apreciação equânime está prevista no artigo 20, § 4° da legislação processual civil brasileira cujo teor é:
Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. (BRASIL, 2004)
O campo semântico do vocábulo eqüitativo está relacionado às expressões justo, correto, reto. Portanto, essa avaliação desenvolvida pelo magistrado deve ser justa, imparcial, devendo para tanto, pautar-se nos princípios gerais do direito a exemplo da razoabilidade, proporcionalidade consoante prescreve o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil que determina: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (BRASIL, 2004).
Sendo assim o magistrado ao decidir a contenda deverá analisar atentamente às provas dos autos e com base nos princípios aventados determinará se se trata de uma probabilidade séria ou não (lembrando-se que somente acima de cinqüenta por cento a chance é considerada como real). Em caso negativo julgará improcedente a ação. Todavia em caso afirmativo fixará, primeiramente, a percentagem da possibilidade de alcançar o objetivo almejado. Após incidirá esse valor determinado sobre o valor real da vantagem perdida.
Nesse sentido vaticina Savi:
“Quanto à quantificação do dano, a mesma deverá ser feita de forma eqüitativa pelo juiz, que deverá partir do dano final e fazer incidir sobre este o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada”.(2006, p.63)
Para melhor compreensão cite-se o seguinte exemplo:
A litiga em primeira instância uma indenização de 5.000,00(cinco mil reais). Porém o seu pleito é injustamente indeferido pelo juízo monocrático. A irresignado decide recorrer da decisão. Contudo B, seu advogado e ciente da grande probabilidade de reversibilidade do julgado perde, culposamente, o prazo para interpor o recurso. A, então, resolve ingressar com uma ação indenizatória contra B baseada na perda da chance. O magistrado competente para julgar ação delimita a porcentagem da probabilidade de obtenção da meta pretendida em 90%. À vista disso o quantum da reparação corresponderá a 90% de R$ 5.000,00 cujo resultado desta operação matemática é R$ 4.500,00(quatro mil e quinhentos reais). Este será o valor indenizatório a ser percebido por A.
Destarte, tendo em vista relacionar-se a perda da chance a uma espécie de dano emergente cuja regulamentação é prevista no artigo 927 do atual Código Civil no qual a redação consiste: “Aquele que, por ato ilícito (arts.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” (BRASIL, 2004, p.), é falacioso afirmar a inexistência de legislação específica sobre o assunto. Todavia o impasse reside na falta de normatização concernente à operação matemática imprescindível à determinação da importância ressarcitória, o que repercute no errôneo arbitramento da compensação. Porém o legislador inseriu no texto da Lei de Introdução ao Código Civil o artigo 4° que determina o uso das outras fontes do direito ante a omissão da lei (BRASIL, 2004). Nesse sentido vale ressaltar que a teoria Kelseniana, proclamadora da idéia do direito restringir-se unicamente à norma, encontra-se superada pela evolução do direito, responsável pela amplitude das suas fontes, motivo pelo qual está autorizado o julgador ao dirimir os conflitos pautar-se nos demais mananciais da ciência jurídica, tais como a doutrina, jurisprudência, costumes e outros.
1.3 Produção de provas
Na perda da oportunidade deve-se demonstrar através de meios idôneos e permitidos em direito a seriedade da possibilidade de obtenção da vantagem perdida. Note-se que não se produz provas para demonstrar a certeza da conquista da vitória interrompida pelo dano, pois, se existir essa possibilidade estar-se-á na seara dos lucros cessantes.
1.4 Perda da chance: dano moral ou dano material
Vislumbra-se que inúmeros julgados pátrios entendem “a perda da chance exclusivamente como mais um fator, ´um agregador` do dano moral.” (SAVI, 2006, p.53). Observe-se o teor do acórdão do Primeiro Tribunal de Alçada de São Paulo citado pelo autor:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. NEGLIGÊNCIA NA ATAÇÃO PROFISSIONAL. CARACTERIZAÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA PROPOSTA SÓ APÓS O DECURSO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE, ENTRETANTO, DE AVALIAR O DIREITO DO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO PELA PERDA DA CHANCE DE VER O PLEITO EXAMINADO PELO JUDICIÁRIO. MODALIDADE DE DANO MORAL. RECURSO PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO. Tribunal de Alçada de São Paulo, 8° Câmara, Apelação Cível n° 680.655-1, Rel. José Arnaldo da Costa Telles, julgado em 23/10/1996.
O voto do relator deixa claro o enquadramento do dano da perda da chance no conceito de dano moral, confira-se:
Não obstante a certeza da obrigação de indenizar, exsurge aqui a dificuldade na avaliação do quantum debeatur. De fato, se não houve análise da reclamatória pela justiça especializada, não cabe à comum examiná-la e definir quanto o autor teria de receber da reclamada, nos termos do pedido que formulou. Sendo assim, a orientação preconizada por alguns autores franceses é a que melhor se harmoniza como direito vulnerado do autor. Indeniza-se não pelo que deixou de receber naquela demanda, mas a perda da chance de ver seu pleito analisado pelo judiciário. Nem é possível argumentar com a falta de disposição legal que sustente tal solução. A indenizabilidade do dano moral, constitucionalmente estabelecida( art. 5°, V) oferece respaldo mais que suficiente à condenação.
[...] Por fim, considerando que se trata de indenizar a perda de uma chance, o arbitramento em quantia equivalente a cinqüenta salários mínimos revala-se suficiente para reparar o mal experimentado pelo autor e concitar a ré a atuar com mais diligência em sua atividade profissional. (SAVI, 2006, p.49)
“Em recentíssimo julgado, o tema da responsabilidade civil por perda de uma chance foi novamente enfrentado, tendo sido enquadrado no conceito de dano moral. A hipótese era a seguinte”:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ENSINO PARTICULAR. DANO MORAL E MATERIAL. REPROVAÇÃO DE ALUNA. Comprovada a irregularidade na reprovação da aluna, à qual não foi oportunizada adequada recuperação terapêutica, com perda da chance de ser aprovada e rompimento de seu equilíbrio psicológico, impõe-se seja indenizado o dano moral sofrido. A frustração dos pais, porém, não constitui dor passível de reparação, nas circunstâncias. Dano material afastado. Apelo provido em parte- TJRS, Apelação Cível n°70007261795, 5° Câmara Cível, Rel. Dês. Leo Lima, j. em 27/11/2003.
Uma estudante teria ficado em recuperação por não ter alcançado nota suficiente para a aprovação direta em português. Em razão do inadequado processo de recuperação terapêutica, ela teria perdido a chance de ser aprovada, foi reprovada e, com isso, perdeu um ano de sua vida, contato com os amigos de infância etc. (SAVI, 2006, p.51-52)
A sentença julgou os pedidos improcedentes e o Tribunal a reformou, parcialmente, para condenar a instituição de ensino.
A sentença julgou os pedidos improcedentes e o Tribunal a reformou, parcialmente, para condenar a instituição de ensino ao pagamento de 30 (trinta) salários mínimos, a título de danos morais, pelo fato de a estudante ter perdido a chance de aprovação na referida matéria. (SAVI, 2006, p.51-52)
Examinando-se, minuciosamente, as decisões sugeridas, infere-se que ambas negam o pedido de dano material. Evidente ser mais cômodo aos aplicadores do direito conceder apenas o dano moral em virtude da sua tipificação expressa no texto constitucional, nas legislações infraconstitucionais e por permitir indenizações cuja quantificação, embora vinculada ao crivo do juiz, não envolve, em regra, um labor complexo.
Não se quer afirmar que o dano material encontra-se desamparado pelo ordenamento jurídico brasileiro, ao contrário, é guarnecido explicitamente pelo direito nacional. Todavia a previsão legal acerca deste refere-se, somente, a valores de fácil constatação, concretos. Inclusive no tocante aos lucros cessantes porque se compensa valores certamente auferidos se não surgisse a lesão.
Na perda da chance o magistrado para proferir sua decisão deve, obrigatoriamente, desenvolver um raciocínio fundado na probabilidade de alcance da vitória, e partir daí refletir: se não fosse a lesão qual seria o percentual da probabilidade de alcançar o resultado útil? A resposta dependerá do seu subjetivismo alicerçado pelos princípios norteadores do direito e as provas produzidas. Uma vez vencida esta etapa é preciso incidir a porcentagem fixada sobre o valor do resultado final, para chegar ao quantum indenizatório do dano material.
Ora, imagine-se realizar tais etapas lembrando-se que cada ato do juiz deve ser fundamentado. Torna-se uma labuta exaustiva, complexa e resta mais delicada por falta de legislação exclusiva pertinente ao cálculo indenizatório no sentido de alumiar os passos a serem trilhados pelo juiz.
Em face dessa dificuldade a ser enfrentada pelo julgador, inclusive, em relação a grande responsabilidade de aferir, de acordo com as provas dos autos juntamente com o seu subjetivismo, se ocorreu ou não à perda da chance e qual a porcentagem da probabilidade de ter-se efetivado, de maneira equânime, acrescido do ônus da carência normativa referente ao procedimento quantitativo do valor reparatório, torna-se, então, menos temerário conceder apenas os danos morais oriundos do evento danoso.
Todavia outro fator determinante para o indeferimento do dano material é a não compreensão e ausência de domínio sobre o conteúdo da teoria o que repercute na insegurança do juiz ao decidir a lide. Assim, para evitar arbritariedades concede-se apenas os danos morais, matéria mais familiarizada entre os magistrados.
Não pode prosperar no mundo jurídico a concepção da perda da chance como apenas uma modalidade do dano moral. É sabido que tal dano recai sobre a honra, imagem, e ainda, no foro intimo da vítima, ou seja, os sofrimentos, angústias suportadas pelo ofendido por causa do evento funesto. Nesse diapasão alega Stolze:
O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras[...] o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente. (2003, p.61-62):
Já os valores econômicos não angariados pelo prejudicado devido ao advento do prejuízo corresponde ao dano patrimonial “que traduz lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular.” (STOLZE, 2003, p.45).
Dessa forma, como a privação da possibilidade de apreciação da reclamatória trabalhista pode corresponder a uma exclusiva ofensa a esfera moral do indivíduo? A vítima ao demandar, nesta situação, a ação reparatória por perda da chance busca, prioritariamente, conseguir em juízo os prováveis valores que seriam percebidos se a sua causa fosse apreciada favoravelmente pelo juízo competente. Bastava ao julgador analisar qual a freqüência na justiça do trabalho de processos semelhantes ao da vítima deferidos integralmente. A partir daí fixaria um percentual e o faria incidir sobre o valor da causa trabalhista. Não solicitava o recorrente que o tribunal decidisse no lugar do juiz do Trabalho, mas, a correta aplicação da teoria. Entretanto, nada impediria, o fato do ofendido, ainda, questionar o direito aos danos morais em razão da frustração, instabilidade emocional ante a prescrição da ação.
Na maioria das lides o objetivo do pleito indenizatório é litigar por uma compensação pela supressão da séria possibilidade de obter determinado bem ou direito patrimonial. Sem embargos, é possível a coexistência do dano moral e patrimonial na perda da chance, e até mesmo unicamente um ou outro. Contudo, restringir o alcance da perda da oportunidade a seara dos danos morais é um contra senso jurídico e uma afronta aos ensinamentos civilistas. Nesse diapasão aduz Savi:
Imagine-se, por exemplo, o caso de um “concursando” aprovado no provão e em todas as provas específicas, mas que se vê ilegitimamente excluído da prova oral pela comissão organizadora do concurso. A vítima, alegando que a atitude ilícita daquela comissão fez com ela perdesse a chance de fazer a prova oral e conseqüentemente, de ser aprovada no concurso do qual participava, poderá requerer a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais emergentes (perda da chance) e por danos morais (a frustração decorrente do ato ilícito). Ou seja, não há dúvida de que, em determinados caos, a perda da chance, além de representar um dano material, poderá, também, ser considerada um “agregador” do dano moral. O que não se pode admitir é considerar o dano da perda de chance como sendo um dano exclusivamente moral. Até porque, [...] trata-se de uma sub espécie de dano material emergente. (2006, p.53)
Silva relembra o caso mais famoso sobre a perda da chance, qual seja:
Na última prova da Olimpíada deste ano, pessoas do mundo inteiro viram uma cena chocante, a seguir descrita. Na maratona, o desportista brasileiro Vanderlei Cordeiro de Lima realizava a corrida com destacada performance, estando em primeiro lugar, com 28 segundos de vantagem sobre o segundo colocado, quando faltavam 6 quilômetros para terminar a corrida, cujo percurso total era de 42 quilômetros. Naquele exato momento, Vanderlei foi barrado por um homem, empurrado por esse homem para fora da pista contra o público e, desequilibrado, caiu, sem que houvesse alguém a serviço do evento que efetivamente evitasse tal fato. Somente após 8 segundos, graças à intercessão de um bom senhor de barbas brancas, que assistia a prova, e de outras pessoas, o atleta brasileiro conseguiu desvencilhar-se do agressor e voltar a correr. Vanderlei foi, após isso, ultrapassado por outros dois competidores e terminou a prova em terceiro lugar. O COB (Comitê Olímpico Brasileiro) recorreu prontamente ao COI (Comitê Olímpico Internacional), solicitando a revisão do resultado ou até mesmo a anulação da prova. O Juri de Apelação da IAAF (Associação Internacional de Federações de Atletismo) manteve as posições do pódio. Vanderlei recebeu a medalha de bronze. Em razão de seu fair play, espírito e ideal olímpico, o atleta brasileiro receberá a medalha Barão Pierre de Coubertin do COI (Comitê Olímpico Internacional).
Teria Vanderlei perdido a oportunidade de ganhar a prova, de trazer uma medalha de mais nobre metal - ouro ou, ao menos, prata – para o Brasil?
Segundo experts, com o susto e a queda brusca, nessa situação um atleta sujeita-se a alterações físicas e psicológicas. Em seu organismo, sofre alterações nas funções cardíacas (débito cardíaco ou fluxo de sangue bombeado pelo coração a cada minuto), no consumo de oxigênio e no equilíbrio hormonal. O reequilíbrio demanda tempo, de modo que para retomar o ritmo de suas funções o organismo precisa de dois a três minutos. Além disso, quando o atleta é paralisado, as sensações de cansaço e dor vêm de uma só vez. A descarga hormonal, principalmente de adrenalina, que prepara o organismo para defender-se, é incompatível com o estado do atleta, em face do esforço que é exigido numa competição desse tipo.[...] Disto ninguém pode duvidar, nem mesmo os responsáveis pelo evento olímpico _ Athoc (Comitê Organizador dos Jogos de Atenas), IAAF (Associação internacional de Federação de Atletismo), e outras entidades porventura responsáveis.[...] Perda de tempo, perda do equilíbrio físico e emocional, ainda mais numa prova que tanto exige do atleta, a isso tudo foi submetido Vanderlei. O equilíbrio do atleta foi quebrado, sua chance foi perdida. (2004)
É indubitável nas circunstâncias sugeridas o direito ao ressarcimento pelos danos materiais e morais. O patrimonial devido à privação da probabilidade real de alcançar a vitória e as benesses a ela inerentes. Destituiu-se da vítima a grande possibilidade de acrescer o seu patrimônio. O dano moral por sua vez pelo abalo emocional corolário da frustração da séria oportunidade.
O atleta para atingir tal objetivo detém duas opções: ingressar com a ação reparatória em face do causador do prejuízo ou contra a organização do torneio. A melhor opção seria ingressar contra a organizadora do evento por ser conhecida e em razão do seu poder aquisitivo. A ação conteria o pedido de danos materiais cumulados aos danos morais. O primeiro justifica-se pela supressão da possibilidade de alcançar a vitória, e o segundo em decorrência do abalo emocional ocasionado por causa da perda da oportunidade.
Ex positis não paira dúvidas acerca da inclusão da perda da chance como um dano emergente, material e a permissibilidade de sua cumulação aos danos morais.
1.5 Responsabilidade civil subjetiva e a perda da chance
À vista de todo teor explanado indaga-se: Qual a dessemelhança entre a perda da chance e a responsabilidade subjetiva?
As duas vertentes possuem pontos em comum dentre os quais a necessidade de demonstrar o nexo causal entre o evento danoso e o comportamento do ofensor, como também, a necessidade de evidenciar a culpa do lesante vez que somente aplica-se a responsabilidade objetiva nos casos expressos em lei.
Desta feita não seria a perda da oportunidade uma nova nomenclatura dada à responsabilidade com culpa e não uma nova espécie de responsabilidade civil?
A priori, deve-se advertir que ao falar em responsabilidade objetiva quer se dizer que ao autor da demanda não é exigido a prova da culpa em virtude da inversão do ônus da prova, ocasionando, dessa forma, a transferência da obrigação probatória para o demandado, ou seja, cabe a ele demonstrar que não agiu com culpa. Porém, tal benefício não implica na vedação da investigação da culpa no momento da audiência de instrução. Se assim fosse ocorreria um cerceamento de defesa e, reflexamente, jamais o réu poderia alegar, por exemplo, uma excludente da responsabilidade, tal como a culpa exclusiva da vítima. Enfim, como se avaliaria a circunstância do autor ter dado azo a própria torpeza? ou o requerido ter sido diligente em seus atos?
Por isso é relevante enaltecer que tanto na responsabilidade subjetiva como na objetiva existirá a análise da culpa sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório, todavia, em relação a segunda espécie, a sua aferição não é realizada como uma condição para propor a ação e sim no intuito de verificar a realidade dos fatos redundando numa decisão justa.
Em face disto percebe-se que, inevitavelmente, o tema responsabilidade civil está atrelado a duas características: Culpa e nexo causal. Portanto, sendo a perda da chance uma de suas modalidades não poderia deixar de preencher tais requisitos. É sabido que a responsabilidade sem culpa surgiu para permitir a apreciação jurisdicional daquelas causas onde a demonstração da culpa era quase impossível para o Demandante.
A perda da chance por sua vez vem à tona com o intento de permitir a reparabilidade das possibilidades suprimidas por fato de outrem. Observe-se, novamente, o caso do atleta que perdeu a chance de conquistar a vitória por culpa de um terceiro. Se porventura o competidor pleiteasse uma indenização, com base na responsabilidade subjetiva, sua ação estaria condenada ao insucesso porque não conseguiria provar que, por culpa de outra pessoa, não venceu a corrida pelo simples fato da vitória ser incerta. Todavia é objeto de certeza a ocorrência da supressão da relevante probabilidade de vitória, razão pela qual a ação correta e coerente torna-se a reparação por perda de uma chance.
Apesar das semelhanças trata-se de espécies distintas. Na responsabilidade subjetiva o dano recai sobre a vantagem já adquirida ou sobre aquilo que certamente seria auferido se não fosse o aparecimento do evento lesionante (lucros cessantes). Observe-se a situação de alguém cujo imóvel é destruído em razão de um explosivo indevidamente utilizado por um terceiro. Aqui não houve supressão de qualquer oportunidade, ao contrário, o prejuízo recaiu sobre um ganho já conquistado pelo indivíduo. Deve ser ressarcido pela lesão ocasionada ao seu imóvel. Suponha-se, ainda, o fato do proprietário alugar determinados cômodos da casa. Nessa circunstância fará jus aos valores dos aluguéis que certamente receberia na hipótese do não aparecimento do prejuízo.
Na perda da chance a lesão impede a fruição da possibilidade, séria e real, de conquistar o resultado favorável. Não existe certeza quanto o alcance da vantagem pretendida, mas, sim da seriedade da oportunidade elidida.
1.6 Excludentes da perda da chance
Aplica-se a perda da chance todas as excludentes inerentes à responsabilidade subjetiva e objetiva a exemplo da culpa exclusiva da vítima, legítima defesa, estado de necessidade, caso fortuito, força maior, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal que implicam no afastamento do nexo causal, e ainda, se for possível demonstrar, indubitavelmente, que o resultado útil não seria conquistado, mesmo sem a perda da chance, estará excluída a responsabilidade.
A culpa exclusiva da vitima configura-se quando o próprio lesionado provoca, por ato particularmente seu, o evento funesto.
Já a legítima defesa ocorre toda vez que o dano surge de uma ação defensiva do ofensor, ou seja, ao empregar meios com o escopo de distanciar uma agressão atual ou iminente provocado por outrem sobre si ou terceiro não se sujeitará às sanções civis. Ademais é oportuno exaltar que somente a legítima defesa real, compreendida como o uso da força na proporção exata para remover o mal não ilusório, é hábil a eliminar a obrigação compensatória. A ameaça deve ser autêntica sob pena de incidência da legítima defesa imaginária ou putativa destituída do condão da supressão da responsabilidade.
O estado de necessidade revela-se quando o autor da lesão movido pelo interesse de resguardar a incolumidade de um direito seu ou de pessoa diversa, em razão da iminência de um perigo, ofende o direito de outrem. Nesta espécie, também, veda-se os exageros porque todo esforço desempenhado deve ser o estritamente necessário ao afastamento do perigo.
A força maior e o caso fortuito são eventos imprevisíveis e alheios à intencionalidade ou atitude das partes envolvidas. Àquela refere-se a acontecimentos da natureza, enquanto, o caso fortuito está atrelado aos fatos
O estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito vinculam-se à atos praticados pelo Poder Público através de seus prepostos, devidamente autorizados por lei, e por tais caracteres elidem a responsabilidade, ressalvando-se, os acontecimentos casuísticos nos quais subsiste a obrigação de indenizar, ainda que o ato desencadeado pelo Estado seja lícito, ou seja permitido por lei.
1.7 Responsabilidade civil do advogado por perda de uma chance
Dentre as várias hipóteses de perda da chance destaca-se a atividade advocatícia que dolosa ou culposamente impede o gozo de uma oportunidade significativa. É o caso do advogado que perde o prazo para recorrer de uma sentença arbitrária ocasionando, por via reflexa, a supressão da possibilidade de reversão do julgado.
A obrigação do advogado é de meio, ou seja, deve o causídico promover todos os meios possíveis no sentido de obter a solução mais favorável ao seu cliente. Vale enaltecer que ele não se obriga a alcançar o resultado pretendido pelo outorgante, mas a utilização de todos os meios processuais cabíveis à lide na tentativa de atingir a melhor opção existente.
Na perda da oportunidade o patrono da causa por culpa sua suprime a chance do seu cliente elidir a decisão jurisdicional responsável pela privação do seu objetivo almejado.
Venosa sobre o tema aduz:
Na esfera da responsabilidade do advogado, em muitas oportunidades vem à baila sua desídia ou retardamento na propositura de uma ação judicial; perda do prazo de contestar ou recorrer etc. Nesse campo tem aplicação a denominada perda de chance, matéria que por si só enseja um estudo monográfico. Sob esse prisma, deve haver cuidado ao se propiciar a indenização ao cliente ou mandante judicial. Nesse sentido, ilustramos com
importante julgado: "Contrato - Rescisão - Honorários de advogado - Excessiva demora da mandatária na propositura da demanda trabalhista para a qual fora contratada, não obstante a fluência do prazo prescricional –
Arquivamento determinado - Negligência da ré configurada - Artigo 87, XVIII, da Lei 4.215/63 - Indenização devida pela perda da chance do autor de ver seu pleito analisado - Rescisão do contrato determinada, condenando-se a vencida ao pagamento de 50 salários mínimos mais despesas processuais e honorários de advogado arbitrados em 15% sobre o valor atualizado da condenação - Recurso parcialmente provido" (1º TACSP, Ap. 0680655-1. 8ª Câmara, Rel. Costa Telles, v.u., j. 23/10/1996).
O julgado se coloca corretamente porque na perda da chance por culpa do advogado o que se indeniza é a negativa de possibilidade de o constituinte ter o seu processo apreciado pelo judiciário, e não o valor que eventualmente esse processo poderia lhe propiciar a final. O mesmo se diga quando a parte se vê obstada de o seu processo ser revisto em segundo grau porque o advogado deixa de interpor recurso: “O prejuízo da parte consiste na perda da possibilidade de ver apreciado o mérito da causa na instância superior. Não se configurando qualquer causa de exclusão de responsabilidade civil do advogado, impõe-se a procedência do pedido indenizatório, com fixação da indenização através de arbitramento em liquidação de sentença, levando-se em conta que o dano corresponde apenas a perda de uma chance” (TJPR, Ap.833, Rel. Dês. Carlos Hoffmann, 5ª Câmara Cível, publ.22/04/1996). Embora o aspecto da perda da chance não seja ainda muito esmiuçado na doutrina brasileira, nota-se que os tribunais têm dado pronta resposta à tese, quando ela se faz necessária no caso concreto. (200?)
Ainda sobre a discussão Pires afirma:
Aliás, a desídia do advogado é responsabilizada pela doutrina e jurisprudência a partir da teoria francesa da ‘perda de uma chance’, segundo a qual "Perda de uma chance é uma expressão feliz que simboliza o critério de liquidação do dano provocado pela conduta culposa do advogado. Quando o advogado perde o prazo, não promove a ação, celebra acordos pífios, o cliente, na verdade, perdeu a oportunidade de obter, no Judiciário, o reconhecimento e a satisfação integral ou completa de seus direitos (art. 5º, XXXV, da CF).
Não perdeu uma causa certa; perdeu um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo, e essa incerteza cria um fato danoso. Portanto, na ação de responsabilidade ajuizada por esse prejuízo provocado pelo profissional do direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance." (7).
A propósito, o Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior quando Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado, julgando a Apelação Cível 591064837, que tratava da responsabilidade do advogado pela perda do prazo de interposição de recurso assim se manifestou: "... causaram à autora a perda de uma chance, e nisso reside o seu prejuízo. Como ensinou o Professor François Chabas: Portanto, o prejuízo não é a perda de aposta (de resultado esperado), mas da chance que teria de alcançá-la. (2004)
Questiona-se, porém, porque não enquadrar tal situação nas hipóteses de responsabilidade subjetiva, visto preencher todos os seus pressupostos? É irrefutável que tanto na perda da chance quanto na responsabilidade com culpa há necessidade de demonstrar o nexo causal e imputar a culpa em sentido lato senso.
Todavia, nestes casos referentes à perda de prazos para promover a demanda ou interpor o recurso adequado, sobrevém a privação da possibilidade em atingir o resultado útil e não a supressão da própria vantagem, pois, ainda que o recurso tivesse sido interposto no prazo legal não haveria garantia absoluta do seu provimento. Em contrapartida não se pode olvidar da existência de uma significativa possibilidade que restou suprimida por culpa do causídico. No entanto aplica-se a responsabilidade subjetiva nestas circunstâncias pelo motivo de examinar-se, essencialmente, a configuração da omissão, imperícia e imprudência do advogado devido a carência de precisão quanto ao alcance do resultado almejado. A análise da viabilidade da possibilidade, acima aventada, não é submetida, em regra, a investigação judicial. Por isso a ação mais coerente a estes casos é a responsabilidade civil por perda da chance por avaliar a culpa como também o grau de relevância da probabilidade perdida.
Ademais, o direito não é estático, está diariamente sofrendo mudanças com o intuito de acompanhar o desenvolvimento das relações humanas. A perda da chance é um exemplo dessa façanha. Esta tese é uma nova modalidade de responsabilidade civil imbuída de caracteres semelhantes às suas antecessoras, todavia, arraigada pelo diferencial de permitir a compensação pela frustração da oportunidade real.
1.8 Responsabilidade civil por perda de uma chance de cura ou de sobrevivência.
O termo cura hodiernamente no sentido técnico significa, preponderantemente, à erradicação da doença. Porém o vocábulo às vezes é empregado na sua acepção primitiva consistente no tratamento, cuidado dispensado ao paciente com o cunho de prolongar a sua vida. Noutras palavras significa ampliar a sobrevivência daquele que está sujeito aos cuidados clínicos. É o que se infere do seguinte texto:
A palavra cura já existia em latim com o sentido primitivo de ‘cuidado’, ‘atenção’, ‘diligência’, ‘zelo’. Havia também o verbo curo, curare, de largo emprego, com o significado de 'cuidar de', 'olhar por', 'dar atenção a', 'tratar’.[1]
Como termo médico, cura foi primeiramente usado na acepção de ‘tratamento’, conforme se lê em Celsus (séc. I DC) em seu livro III.9.1 :[...] (Neste caso o cuidado médico [ou do médico] é indicado para mudar o curso da doença).[2] . A evolução semântica da palavra cura, tanto em latim, como nas línguas românicas, operou-se em várias direções, sempre em torno da idéia de ‘cuidar de’, ‘exercer ação sobre’, ‘tratar’. Vejamos alguns exemplos:
Curador. Pessoa que cuida dos interesses de outrem ou de alguma instituição (donde ‘curador de menores’, ‘curador de família’, ‘curador de massa falida’, ‘conselho de curadores’ etc.)
Curado (queijo, peixe). Que recebeu um tratamento especial; o queijo, exposto ao ar seco durante algum tempo; o peixe, exposto ao calor e à fumaça.
Curativo. Limpeza e tratamento tópico de um ferimento.
Como termo de medicina a mudança de significado decorreu do fato de que a cura, no sentido de tratamento, na maioria das vezes, modifica o curso da doença e restabelece a saúde do enfermo.
Deu-se, então, a metonímia, na modalidade em que a mesma palavra passa a expressar tanto a ação (no caso os cuidados médicos) como o resultado da ação (a recuperação da saúde). A metonímia é um fenômeno comum de linguagem.
Assim, cura passou a significar também o restabelecimento da saúde, a volta ao estado hígido, e esta nova acepção sobrepôs-se à primitiva no entendimento geral e no próprio vocabulário médico.
Em razão dessa evolução semântica, curar pode ser empregado tanto no sentido de tratar, cuidar de, como no sentido de debelar uma enfermidade, de restituir a saúde, de sarar.
Sarar deriva do verbo latino sanare, que se conservou intacto em italiano, e evoluiu para sanar em espanhol e sarar em português. A substituição de n por r que se operou na língua portuguesa é explicada pela seguinte seqüência na passagem do latim vulgar para o português arcaico: sanare > saar > sar > sarar.[3] Sarar é ‘ficar são', ‘recuperar a saúde’. Tanto pode ser
empregado como verbo intransitivo (o doente sarou), como transitivo direto (o médico sarou-a daquela doença) ou ainda na forma pronominal (sarou-se do resfriado).[4]. (REZENDE, 2004).
Sendo assim muitos médicos ao intervir de maneira inadequada interrompe a possibilidade de cura ou sobrevivência do paciente. Cite-se o caso do médico que não diagnostica, por imperícia, o estágio inicial do câncer onde reside o momento mais oportuno para prescrever o tratamento adequado rumo à sua extirpação. Desta feita ceifa o profissional de saúde do paciente a oportunidade crucial de lograr a cura ou estender o seu tempo de sobrevida.
Nesse diapasão discursa Malufe
A jurisprudência francesa, a partir de 1865 tem adotado a teoria da perda de uma chance de sobrevivência ou de cura (La Perte d'une Chance). A teoria diz que pela intervenção errada do profissional o paciente perde a possibilidade de se ver livre de determinada enfermidade, o médico deve ser responsabilizado.
Um exemplo clássico é o do profissional que não diagnostica um câncer num paciente que vem a ser descoberto muito tempo depois por outro médico. Nesse caso, tendo em vista que as chances de cura são muito maiores quando descoberta a doença no início, a imperícia acabou por eliminar as possibilidades de sobrevivência do doente. O que se perde é somente a chance da cura e não da continuidade da vida.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu a perda de uma chance como fator de responsabilização do médico. Segundo o Desembargador Araken de Assis, após uma cirurgia, o paciente foi liberado prematuramente e algum tempo depois, queixando-se de febre alta, foi orientado pelo médico a utilizar-se de antipirético. Com a saúde agravada, o paciente foi internado na Unidade de Terapia Intensiva, vindo a falecer. "Liberando o paciente e retardando seu reingresso na instituição hospitalar, o apelante fê-lo perder chance razoável de sobreviver, embora a virulência estatística da doença" (RJTJRS 158/214). (200?)
Coaduna-se ao pensamento suscitado as palavras de Aguiar Júnior:
Para vencer a dificuldade da prova do nexo de causalidade, a jurisprudência francesa aceita a teoria da perda de uma chance. Em um julgamento de 1965, a Corte de Cassação admitiu a responsabilidade médica porque o erro de diagnóstico levou a tratamento errado, privando a vítima de uma chance de cura.
Na verdade, de acordo com essa teoria, o juiz não está seguro de que o evento teria ocorrido pela ação do médico, mas a falta facilitou a superveniência do resultado. O Professor François Chabas critica a solução, pela qual se faz a abstração do laço de causalidade, presumindo-se a sua existência, e preconiza o retorno à teoria clássica da culpa com nexo causal. Jean Penneau também a critica, mas Chammard e Monzein consideram que a atual orientação da Corte francesa, diante da evolução atual da Medicina, é uma necessária solução de eqüidade. (200?)
Face o exposto conclui-se, também, que nestas hipóteses a teoria da perda da oportunidade traduz o mais coerente mecanismo jurídico para resolver o litígio. Haja vista tratar-se em episódios pautados na supressão da probabilidade da remediação da doença ou da elasticidade da sobrevivência da vítima. Contudo, persiste no mundo jurídico pátrio, predominantemente, a resolução de tais litígios através da responsabilidade subjetiva por causa, preponderantemente, da confirmação da presença das figuras inerentes ao conceito da culpa civil. Em relação à hipótese do câncer não existe, na maioria das situações, meios idôneos capazes de determinar a convicção da cura, mas, a probabilidade do alcance de tal fim é uma realidade evidente.
2 ANÁLISE JURISPRUNDENCIAL
Em face da complexidade inerente as explanações suscitadas é relevante desenvolver uma avaliação dos julgados concernentes a matéria com o propósito de findar quaisquer dúvidas, até então, existentes, bem como, averiguar o posicionamento dos tribunais.
Cite-se, primeiramente, a Apelação Cível apreciada pela Segunda Câmara Cível da comarca de Castelo:
Acórdão:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - OCORRÊNCIA DO ACIDENTE - FATO INCONTROVERSO - PROVAS CONCLUSIVAS - CULPA DEMONSTRADA - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO NOS LUCROS CESSANTES E DESPESAS MÉDICAS - REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS - INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO - APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA - DECISÃO UNÂNIME 1 - Não há controvérsia em relação a ocorrência do acidente e as provas demonstram a culpa do apelante em sua ocorrência, devendo por ele se responsabilizar. 2 - Os lucros cessantes são devidos, pois, embora desempregada, a vítima deve ser indenizada pela perda da chance, da oportunidade de trabalhar, durante os 120 dias que ficou impossibilitada, em decorrência do acidente. 3 - As despesas médicas não cobertas pelo SUS devem ser ressarcidas, devendo a apelante se responsabilizar por eventuais despesas médicas futuras. 4 - Atentando para os fins a que a indenização pelos danos morais se destina, entendo que o valor fixado se mostra excessivo devendo ser reduzido para R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 5 - Consolidou-se o entendimento segundo o qual, nas indenizações por dano moral, o termo a quo para a incidência da atualização monetária é a data em que foi arbitrado seu valor. 6 - Apelação conhecida e parcialmente provida.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
Conclusão: à unanimidade, dar provimento parcial ao recurso. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO, 2006):
Vislumbra-se no fragmento acima um equívoco trivial a grande parcela dos aplicadores da norma, qual seja: equiparar a perda da chance aos lucros cessantes.
Sabe-se que os lucros cessantes consistem na privação de uma determinada vantagem a qual seria certamente auferida acaso o dano não se materializasse.
Na perda da possibilidade por sua vez não há convicção quanto o alcance do objetivo almejado, todavia, persiste uma relevante probabilidade da sua obtenção que torna-se inútil pelo advento do fato lesivo.
Nota-se, na situação casuística aventada, a ausência da configuração da perda da chance, pois, em nenhum momento a vítima demonstrou existir uma efetiva proposta de emprego, então, não há que se falar em “perda da oportunidade de trabalhar”. A teoria não abarca esperanças aleatórias, ou seja, anseios condicionados a eventos casuais, imprevisíveis, até porque, a seriedade da probabilidade, objeto tutelado pela tese em análise, enquadra-se na seara da previsibilidade, uma vez que somente as probabilidades que sobrepujam o percentual de cinqüenta por cento serão acolhidas por ela.
Diante disso infere-se que deveria ser aplicada ao fato supramencionado, no tocante aos danos materiais e morais, a teoria subjetiva alicerçada na imprescindibilidade da culpa e na ordem de ressarcimento apenas dos danos materiais emergentes excluídos os lucros cessantes. Ora, em face do exposto vislumbra-se que em nenhuma ocasião a lesionada “deixou” de angariar vantagens certas por causa do ato lesivo, como ocorre no caso do taxista que deixa de trabalhar por causa de um acidente provocado por terceiro. Ao contrário, no momento do sinistro encontrava-se desempregada e sem nenhuma expectativa real de emprego. Todavia a condenação aos lucros cessantes foi fixada pelo juiz monocrático por compreender a perda da chance como uma espécie dessa modalidade, o que não se coaduna com o objetivo da teoria em comento pelas razões acima apresentadas.
Em relação à responsabilidade civil do advogado na perda da chance observe-se a Apelação Cível apreciada pelo Tribunal do Rio Grande do Sul:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. EXERCÍCIO DO MANDATO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PERDA DE UMA CHANCE. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA. NÃO VERIFICADAS. HONORÁRIOS MAJORADOS. A perda de uma chance leva a caracterização da responsabilidade civil do causídico não quando há mera probabilidade de reforma de uma decisão lançada no processo, porém quando a alteração dessa vai além da eventualidade, tangenciando a certeza. Ainda, a responsabilidade civil do patrono é subjetiva, sendo necessária a comprovação de culpa ou dolo (art. 14, § 4º e art. 32 do CPDC). A advocacia trata-se de atividade de meios e não de resultados, não podendo o profissional ser responsabilidade pelo insucesso no certame.(2006)
Continua:
Comprovação de desvelo dos profissionais contratados no exercício do mandato outorgado. Outrossim, não está o advogado obrigado a recorrer de toda e qualquer decisão lançada no processo. Majoração dos honorários. DESPROVERAM O APELO DO AUTOR E DERAM PROVIMENTO AO APELO DOS RÉUS. (2006)
Previamente é relevante tecer alguns comentários sobre o artigo 14, parágrafo quarto da lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa .”(BRASIL, 2004, p. 993, grifo meu). Este dispositivo determina a imprescindibilidade da demonstração da culpa dos profissionais liberais para fins indenizatório, mas em nenhum momento especifica que a modalidade da responsabilidade civil aplicada em tais casos será, unicamente, a subjetiva. Assim permite o comando da lei consumeirista à incidência de novas espécies de responsabilidade desde que vinculadas a necessidade do autor da ação provar, contundentemente, a culpa do ofensor. Desta feita, sendo a perda da chance uma forma de responsabilizar o lesionante pela perda da oportunidade, mediante a comprovação da sua culpa, resta então, esta teoria perfeitamente recepcionada pela lei em comento.
É mister o ofendido, além de revelar a culpa do ofensor e o nexo causal, evidenciar a seriedade da possibilidade perdida. Somente subsistirá o dever de indenizar se a probabilidade for superior a cinqüenta por cento, caso contrário, afastado estará o dever ressarcitório.
Sabe-se que a obrigação do advogado é de meio, ou seja, deverá utilizar todos os meios disponíveis e necessários para alcançar, se possível, o melhor enquadramento jurídico para o cliente. Desse modo, não é dever do causídico recorrer com intuito procrastinatório, mas sim, quando este for viável ao pleito do seu constituinte. Em face disso, conclui-se que não será negligente ou imperito o advogado que deixa de fazer uso do recurso por perceber a sua inidoneidade à causa patrocinada, razão pela qual, neste caso, elidi-se a sanção civil.
Todavia, peca o julgador aventado ao sustentar a necessidade de manifestar certeza quanto a reforma da decisão combatida. Ora se fosse possível aferir com precisão o provimento do recurso estar-se-ia na seara dos lucros cessantes, sendo o advogado condenado ao pagamento de tudo àquilo que a vítima deixou de ganhar em virtude da sua negligência.
Não se deve baralhar a perda da oportunidade com a supressão da própria vantagem. Aquela exsurge quando é ceifada do ofendido a probabilidade significativa de conquistar o resultado útil. Perde o indivíduo a possibilidade de esforçar-se pelo alcance do objetivo pretendido.
4 CONCLUSÃO
Após uma análise minuciosa acerca do tema responsabilidade civil por perda de uma chance suscitam-se as conclusões avante delineadas:
A priori a perda da chance deve ser entendida como uma espécie de dano emergente, ao invés, de lucros cessantes como afirma equivocadamente determinada ala doutrinária, pois, a probabilidade elidida já era inerente ao patrimônio da vítima antes do advento do dano. Noutras palavras: Os lucros cessantes consistem naquilo que a vitima deixou de ganhar por causa da lesão, diversamente, porta-se a perda da oportunidade visto que não se deixou de conquistar a chance em virtude do evento funesto, ao contrário, esta se encontra atrelada à esfera patrimonial do ofendido antes da ocorrência da ofensa, todavia, a configuração da lesão inibe a sua fruição. Destarte ao consolidar o tema proposto como uma modalidade de dano emergente assegura-se, reflexamente, tratar-se de um dano certo.
Outrossim, unicamente as oportunidades sérias e reais, entendidas como aquelas cujo percentual de tornarem-se efetivas supera os cinqüenta por cento, serão acobertadas pela teoria em comento.
Ademais constitui a perda de uma chance uma nova modalidade de responsabilidade civil e não uma mitigação da responsabilidade subjetiva consoante entendimento de uma vertente doutrinária. Chega-se a essa conclusão em razão da tênue divergência entre ambas, qual seja: A responsabilidade sem culpa decorre da ofensa ao resultado útil angariado pela vitima ou que certamente seria almejado (lucros cessantes), enquanto, a perda da chance corresponde à privação da oportunidade de alcançar o resultado útil.
Ressalte-se que a tese discutida não se restringe a seara dos danos morais conforme corrente majoritária dos tribunais. A perda da oportunidade é apta a desencadear danos materiais e morais. Negar a configuração dos danos materiais é um contra-senso jurídico, pois, ao aduzir judicialmente esta teoria intenciona a vítima a compensação dos danos patrimoniais sofridos o que não aparta a possibilidade da sua comutatividade com os danos morais.
Infere-se disso que a tese discutida não fora recepcionada corretamente pelos julgadores pátrios pelas razões adiante expostas:
A inexistência de uma legislação específica concernente ao método do cálculo indenizatório dos danos materiais incentiva os juízes a concederem apenas como um dano moral.
A vinculação da determinação da porcentagem da supressão da oportunidade ao crivo subjetivo do juiz, acrescido da fragilidade do domínio acerca do conteúdo da matéria são as causas mais evidentes da equivocada aplicação do instituto.
Por derradeiro adequa-se aos casos da perda de prazo pelo advogado negligente para interpor ação ou recurso competente, bem como, o profissional de saúde imperito que ceifa da vítima a possibilidade de cura ou de sobrevivência a teoria da perda da chance porque em ambas as hipóteses o ofendido deixa de usufrutar uma oportunidade relevante.
SOBRE A AUTORA: Manuela Carvalho dos Santos é graduada em Direito pela Universidade Tiradentes. O professor orientador, Diogo Calasans de Melo Andrade, é graduado pela Universidade Tiradentes, especialista em Direito Civil e leciona na Instituição acima mencionada. Contato com a Autora através do email lelinha82@hotmail.com, bem como, através do tel: 32596184/88128565.
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